争议职业打假②｜打假地图：“知假买假”的是非与立法博弈

　　支持者认为，职业打假人也是消费者，只要买到的是“假货”，即有权按照法律规定获三倍或十倍价款的惩罚性赔偿，而立法的初衷，正是通过“发动人民战争”来猛药治疴、净化市场。反对者认为，职业打假人“知假买假”，并没有被误导消费，其买货索赔是牟利行为，有违诚信原则，无裨于社会公共利益。

　　两种对立的观点，以及近年来“职业索赔”和 “职业敲诈”的出现，使得职业打假人陷入争议漩涡。而由于各地法院不同的裁判尺度，不同地域呈现出不同的“职业打假生态”，形成一幅“打假地图”。

　　重庆“卖150碗熟肉被判10倍赔偿案”发生后，为研究食品安全案件中的职业打假问题，重庆邮电大学网络社会发展问题研究中心赵长江博士，带领学生做了一番裁判文书分析，并得出结论：重庆是食品安全维权类打假的重点地区，其案件数量、胜诉率均在全国前列。

　　赵长江利用威科先行•法律信息库检索了2017年至2021年的食品侵权责任案例，得到18167条一审判决，其中重庆一个地区的案件总数为10648件，占59.08%。

　　通过分析上述裁判文书中原告是否住重庆，赵长江认为，受益于司法环境的支持，外地大批职业打假人涌入重庆进行“打假活动”。通过在检索中设定限定词、将起诉率高的原告选定为关键词专门检索等方式，赵长江认为，重庆地区职业打假人呈现了几个特征：一、家庭化明显，以夫妻为主，伴有父子、母子关系。二、抱团化明显，主要表现为互相代理、抱团打假。三是职业打假人公司化。赵长江还通过检索分析，列出了从事职业打假的家庭、个人甚至公司，并统计出上述案例中他们总共获利超千万。

　　“重庆，是职业打假人的天堂。”在赵长江之前，国浩律师（重庆）事务所无限合伙人唐显清律师已经做过类似的分析，并如是表示。

　　今年4月底，唐显清团队在中国裁判文书网上以“产品责任纠纷”和“职业打假”为关键词，共检索到3656份裁判文书，其中重庆有1741起，占全国的47.63%，接近其他所有省市之总和。“这仅仅是裁判文书网上公示的数据，还有大量基于保护商誉和缓解诉累而私下达成调解最终撤诉的案件。”唐显清说。

　　最高法早在2013年12月9日就通过了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28 号），第三条明确，在食药领域支持 “知假买假”，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”该条法律在职业打假中俗称“三条”。

　　在食品案件中，被告若以“职业打假”抗辩，原告往往会援引“三条”这一“尚方宝剑”。

　　5月13～19日，澎湃新闻联合北京盈科（长沙）律师事务所史文林律师团队，以该“三条”司法解释为关键词，通过威科先行•法律信息库检索，得到2021年以来的1003起食品“知假买假”的案件，涉及全国25个省份。

　　知假买假涉及的案由，主要分为标签类（24.62%）、不当添加或超标类（6.3%）、未经许可生产或进口类（4%）、超保质期类（59.2%）、其他问题（9.3%）。

　　在这些食品案件中，对惩罚性赔偿的平均支持率为86%。而重庆、江西、云南、青海的支持率为100%。其中，重庆的案件数量居第三，为89起，另三省案件数均在4件以下。

　　1003起案件中，案例数最多的分别为天津293起、广东272起。两地法院对惩罚性赔偿的支持率分别为99.31%和95.96%。

　　澎湃新闻注意到，150碗熟肉案发生后，今年5月11日，重庆高院、重庆市市监局、重庆市药监局、重庆市消保委四部门发布了一份《推进落实食品药品领域惩罚性赔偿制度实施办法（试行）（征求意见稿）》。在起草说明中，重庆市市监局介绍，重庆是国务院发布的《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号）中，首批营商环境创新试点城市之一。因此，重庆提出探索在食品、药品、疫苗等直接涉及公共安全和人民群众生命健康的领域，制定惩罚性赔偿的具体办法。

　　赵长江的上述研究称，职业打假案件涉及数量最多的是超市、农副食店、茶叶店、药房。赵长江认为，“职业打假人家庭化、抱团化和公司化的特征，已经远远超出了惩罚性赔偿制度设立的初衷。职业打假人已经从当年的屠龙少年，变成了恶龙。”

　　唐显清律师则表示，她任法律顾问的一些茶叶企业，“由于交易习惯等原因，在产品包装上要求较为宽松，且店家多为，因此被职业打假群体视为‘肥肉’，反复购买、反复索赔，导致店家苦不堪言，市场秩序遭到严重破坏。”

　　与对职业打假高支持率形成鲜明对比的，是极低支持率。在上述1003起知假买假的案件中，支持率为0的省份有四个，分别为浙江、安徽、河北、新疆，该四省份的案件数均在6件以下。北京的案例数为16起，支持率仅为12.5%。

　　杭州职业打假人陈某某告诉澎湃新闻，他今年六十一岁，广播电视大学法律专业毕业。他的打假从2012年春的一件假冒羊皮衣服开始，十年来打假150起以上，九成以上是工商部门调解，其次是法院调解及判决。“打假的收入比一般的人收入要高不少。有一些专门打过期食品的，一个月都有二、三万元的收入。”

　　但是，“从法院这几年的判决来看，是越来越不行了。杭州这几年打了几个民事赔偿案件，也是输的多。”

　　陈某某说，有一个案子是他以假冒阳澄湖大闸蟹为由起诉，因涉案大闸蟹没有苏州市阳澄湖大闸蟹行业协会统一制作的防伪蟹扣，一审判退一赔三，二审改判，法院认定是“履行瑕疵”，作退货处理。

　　今年4月22日，陈某某在杭州起诉一款无厂名、厂址、生产厂家的茶叶时，被浙江媒体以《男子买下万元茶叶，转身索赔三倍！茶室老板觉得自己很委屈》为题报道。陈某某说，他认为报道偏颇，曾投诉该报道。现在他处事变得低调，“我是杭州本地人，认识我的人也多，人情世故肯定会考虑的”。

　　为适应司法环境，他的应对办法是：“少买一些货，赔偿少一些也认了，尽量不打官司。对买的货出现的问题，相应的要求也会高一些，一般买的产品最好有两个问题，一个不行，再提另一个问题。不断地提高自己的专业能力，及时了解一些动态，对每一个投诉举报的案件，事后总结，避免犯错。”

　　2020年10月，职业打假人韩付坤在北京东城区王府井大街一家商贸公司购买了4箱贵州茅台酒，支付货款共计6.72万元。随后该酒被贵州茅台酒股份有限公司鉴定为假酒。但法院认为，韩某在购酒时全程拍摄录像，购买后短期内提起赔偿诉讼，其行为与普通消费者购买酒水的消费行为迥异。一审法院认定其属于“通过诉讼手段为自身牟利，以获取巨额赔偿为目的”，遂驳回其62.7万元的赔偿请求。北京二中院二审维持了一审判决。

　　韩付坤是一名90后职业打假人。在另一起“2箱假茅台索赔案”中，北京西城区法院查明，2016年至2021年间，他在全国各地法院有三十余起购买商品后进行索赔的诉讼，其中以所购茅台酒系假酒为由提起的诉讼近十起。在西城区这起购买2箱假茅台酒索赔案中，法院同样驳回，并认为 “频繁借此要求经营者支付价款十倍赔偿金的行为，会对社会和谐安定、市场经济健康发展产生消极影响。”

　　“我们基本上退出这个圈了。”澎湃新闻记者多次试图联系韩付坤时，其“师傅”王福岭说。

　　司法裁判中反对知假买假，将职业打假人排除于消费者之列，这些年来一直存在，并在2016年达到顶峰。

　　是年7月，国家工商总局发布《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例 （送审稿）》（以下简称《消法实施条例》），其中第二条为，“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或者其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”该条俗称“二条”。

　　“二条”一旦出台，几乎意味着职业打假人将退出历史舞台。民间打假人士、中国法学会消法研究会会员张晓红、邢志红夫妇就“二条”向全国人大常委会提出了意见，2017年7月26日，全国人工委复函称，“《消法实施条例》不是正式出台的生效法规，不属于全国人大常委会的审查范围，已移交国务院法制办。”

　　2017年最高法针对人大代表的一份答复，对职业打假人群体产生了深刻的影响。

　　作为食品企业董事长的全国人大代表阳国秀，提出了引导和规范职业打假人的建议，2017年5月19日，最高法办公厅做出了对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见（法办函【2017】181号）。该答复首先解释，在食药领域支持知假买假的“三条”产生于地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，群众对食药安全问题反映强烈的大背景之下，是“给予特殊背景下的特殊政策考量”。

　　答复称，“职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，其负面影响日益凸显。”主要体现有三：一是从《消法》中消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为来看，“知假买假人不存在其主观上受到欺诈的情形。”二是从打击的效果来看，“牟利性打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面。”“对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。”三是知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。“严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。”

　　答复最后总结，“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”

　　181号答复很快产生影响。2018年7月，在接受广州日报采访时，从业二十多年的湖南职业打假人黄平国表示，受181号答复的影响，他去年有两宗假货至今没获得赔付，他感觉法院可能不会再支持知假买假，2018年他一宗投诉都没发起。

　　181号答复至少在打假的范围上，对职业打假人进行了限缩——食品、药品之外的假货，知假买假索赔空间不大了。

　　“‘二条’不属于生效法规，181号答复只是一个给人大代表的答复意见，但两者事实上已给基层的行政执法、司法诉讼造成影响。”张晓红对澎湃新闻说。

　　澎湃新闻注意到，在一些不支持职业打假的涉及食品的判例中，有法院直接引用了181号答复。

　　职业打假人纪万昌坦言，他平均每年打假上百起，在2016年之前，案件无论是调解还是诉讼，有八成可获得三倍或十倍赔偿。2016年之后，能获得三倍或十倍赔偿的案件仅占40%，获得低额赔偿的占20%，“血本无归”的赔钱打假占比40%。“以前开庭，激情满满，信心十足，因为当时十个案子能赢八个；现在的案子，十个能赢四个，就不错了，我输官司都输麻木了。”

　　2020年和2021年，最高人民法院均修订了《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，但均保留了“三条”，知假买假仍然获得支持。

　　上述1003起食品“知假买假”的案件中，17个省份处于100%支持和0支持之间，而支持率在40%以上低于60%的有河南、四川、贵州、江苏、山东、广西6省份。

　　“五五开的支持率，基本要亏本。”纪万昌对澎湃新闻说，“打假也是有成本的。我们更多是‘疑假买假’，买了回来还要花钱做检测。”

　　支持率在95.96%的广东省，从案件数量占比看，仍然是“打假富矿”，但是在职业打假人王福岭看来，“早就心灰意冷”。

　　2018年，王福岭购买无中文标签的进口奶粉索赔十倍，一审二审均被法院驳回，他向检察院申请抗诉，广东省检察院提起抗诉，广东高院予以再审。但广东高院再审后仍以王福岭不属于消费者为由，对其十倍赔偿诉求不予支持。同时，该案被中国市场监管报列入2019年《反恶意索赔司法判例汇编》。

　　在上述1003份判例中，山东48.64%的支持率与常驻山东职业打假的纪万昌的感觉接近。2019年，山东青岛曾出过一份支持打假的判决——《判决书被写成了打假“檄文”｜法院：不能把法律枪口对准打假者！》，这是法治日报当时的标题。

　　案件的主角仍然是韩付坤。他在青岛一家超市购买了无中文标签的进口红酒，索赔十倍。一审被驳回后，二审青岛中院孙志远法官改判支持他。判决书中提出了被职业打假人至今奉为圭臬的观点：

　　“打一次假是好事，打十次假不可能变成坏事；即使是社会公认的职业打假者购买生活资料时，也改变不了其消费者的身份。”

　　“如果不准知情的消费者打假，就会造成这样的结果：不知情的消费者不可能打假，而知情的消费者又不准打假，则制假售假行为可以堂而皇之大行其道了。”

　　但一年多后，2020年10月24日，山东高院再审改判：撤销二审，维持一审。

　　然而，澎湃新闻梳理发现，在2021年一起不符合食品安全标准的食品十倍索赔中，山东高院的再审意见又支持职业打假。“虽然知假买假者主观上可能存在牟取私利，从社会效果看，其行为客观上能够有效抑制制售假冒和不安全食品，有利于维护诚实商家的利益以及公平交易和竞争秩序，有利于打击违法的无良商家，从而维护食品安全……即使购买者明知，仍具备主体资格”，遂指令烟台中院再审。

　　纪万昌称，在山东经常会遇到一些不支持原告的判决，高院发回重审，“本以为会赢来转机，但再审结果可能仍然是维持。”